对于依法非必须招标的项目，有无必要采用招标方式选择合作方？这一选择将会引发一系列的法律评价与后果。本文旨在结合现行法律规定与司法实务，对非必须招标项目自愿采用招标方式的法律后果、常见风险及防控要点进行分析。
       一、依法必须招标项目与非必须招标项目的区分
       根据《招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》的相关条款，依法必须招标的项目，需同时满足项目范围与项目规模两项条件。
       在项目范围上，根据《招标投标法》第三条，关系社会公共利益和公众安全的大型基础设施及公用事业项目、使用国有资金或国家融资的项目，以及使用国际组织或外国政府资金的项目，属于依法必须招标的项目范围。
       在项目规模上，根据《必须招标的工程项目规定》，对于上述必须招标范围内的项目，其施工合同估算价达到400万元以上、重要设备材料的采购合同估算价达到200万元以上、勘察、设计、施工、监理合同估算价100万元以上的，则属于依法必须招标的项目规模。只有同时落入法定范围并达到法定规模的项目，才属于依法必须招标的项目。
       反之，不同时满足上述两项条件的工程项目，则属于非必须招标项目。对于此类项目，发包方可以采取直接发包、竞争性谈判或招标方式选择合作方。
       二、非必须招标项目自愿招标的，仍将受招投标法律约束
       对于非必须招标项目，若发包方自愿选择招标方式，其招投标过程是否受到招投标法律的约束？答案是肯定的。《招标投标法》第二条明确了其适用范围为在中华人民共和国境内进行招标投标活动，并未排除非必须招标但自愿选择招标的项目。这意味着，凡是采用招标方式的项目，均将被纳入招标投标法的调整范围内，以维护招标投标领域的公平、公正和诚实信用秩序。
       司法实务对此也已形成共识。如(2019)最高法民终1925号案，法院认为对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束；（2021）最高法民终1053号案，法院认为无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。
       三、非必须招标项目自愿招标的法律后果
       （一）中标通知书具有法律约束力
       《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标通知书的发出，意味着招投标结果对双方产生了约束力，双方负有依据招投标文件签订合同的义务。
       （二）权利义务应以中标合同为准
       《招标投标法实施条例》第五十七条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这意味着中标合同是确定双方权利义务的核心依据，如果双方日后对结算有争议，中标合同将会是结算的依据。
       四、非必须招标项目自愿招标的法律风险
       （一）保证金过高
       《招标投标法实施条例》第二十六条规定投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；第五十八条规定履约保证金不得超过中标合同金额10%。若保证金比例或金额超出此限，依据第六十六条，招标人可能会被处以罚款。
       （二）订立背离中标合同实质性内容的协议
       如无客观情况变化，招标人和中标人不能签订背离中标合同实质性内容的其他协议，否则该协议将会被认定为无效。而何为中标合同实质性内容，《招标投标法实施条例》规定的是合同的标的、价款、质量、履行期限等。
       （三）中标前进行实质性谈判
       《招标投标法》第四十三条明确禁止招标人与投标人在确定中标人前就投标价格、方案等实质性内容进行谈判，这种“先定后招”“明招暗定”的行为，因违反了招投标活动的公平公正原则，将会导致中标无效，中标合同的效力会被否定。
       五、风险防控建议
       为有效防控上述风险，确保招投标程序合规，相关主体可以从以下方面考虑：
       1.衡量招标的必要性。发包人在决定对非必须招标项目采用招标方式前，应进行综合评估，权衡招标带来的程序成本、时间成本与可能获得的竞争性报价。若非必要，可考虑采用其他更为灵活、高效的采购方式。
       2.全程严格遵守规则。如果发包人决定招标，招投标过程应严格遵循《招标投标法》等规定的要求，确保程序无瑕疵。
       3.合同内容与招投标文件一致。签订合同时，核对合同条款，确保其标的、价款、质量、履行期限等主要条款与招投标文件内容一致。
       【作者简介】杨健豪：房地产与建设工程专业律师，自2014年从业以来，专注房地产与建设工程领域的法律服务，办理过大量买卖合同、租赁合同、物业服务合同、建设工程合同纠纷等类民事案件及撤销工商处罚决定、政府不作为等行政案件，服务顾问单位的经验丰富。联系电话13539728254。