在建设工程实践中，资质违规、非法转包、违法分包或挂靠等现象屡见不鲜，导致大量施工合同被认定为无效。合同无效后，实际完成工程建设的主体如何主张工程款成为亟待解决的问题。最高人民法院曾通过司法解释创设“实际施工人”概念，允许其在特定条件下突破合同相对性，直接向发包人主张权利。然而，2025年11月23日发出的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《解释二（征求意见稿）》”），为“服务保障建筑业持续健康发展”，对现行司法解释作了修改，包括对“实际施工人”的权利主张规则提出了根本性修改意见。本文对《解释二（征求意见稿）》关于实际施工人救济途径新规则进行解析，以期引起建设工程相关方对这个问题的关注。
       一、如何认定建设工程领域的“实际施工人”
       “实际施工人”并非法典的法定概念，最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，指在无效施工合同中实际投入资金、材料、劳务并完成工程建设的主体，涵盖法人、非法人组织及自然人。
       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，（以下简称“《2020年解释一》”）第四十三条进一步规定，实际施工人可向发包人主张权利，但需以发包人欠付转包人或违法分包人的工程款为限。不过，《解释二（征求意见稿）》带来了新变化。

       通过对比《2020年解释一》与《解释二（征求意见稿）》可知，在核心概念与权利主体方面，前者明确为实际施工人（限转包、违法分包，且为单层），后者不再使用“实际施工人”概念，权利主体变为接受转包或者违法分包的单位或者个人。
       二、代位权诉讼成为实际施工人向发包人追偿的“唯一桥梁”
       根据上述表格可见：结合在突破合同相对性的核心权利条文上及在权利行使的路径上，现行《2020年解释一》赋予实际施工人三种途径，而在《解释二（征求意见稿）》规则下，接受转包或者违法分包的单位或者个人只能向承包人基于合同无效的折价补偿请求权，以及提起代位权诉讼向发包人主张。
       倘若在无法直接起诉发包人后，施工方若想向发包人追索工程款，必须且只能通过提起债权人代位权诉讼。这要求同时满足以下严格条件：
       首先，施工方对转包人/违法分包人（债务人）享有合法的到期债权（工程款折价补偿款）。这是代位权诉讼的基础，只有存在合法有效的债权，施工方才有资格主张代位权。
       其次，转包人/违法分包人对发包人（次债务人）也享有到期债权（工程款）。若转包人/违法分包人对发包人没有到期债权，施工方就无法通过代位权诉讼向发包人追偿。
       再次，转包人/违法分包人怠于行使其对发包人的债权，影响了施工方自身债权的实现。这里的“怠于行使”是指转包人/违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使施工方的到期债权未能实现。
       最后，行使范围以施工方对债务人的债权及债务人对次债务人的债权为限。施工方不能超出其债权范围向发包人主张权利，否则超出部分将得不到法律支持。
       三、对各方的行动建议与风险提示
       以上分析基于已发布的《征求意见稿》文本，其最终内容可能有所调整。在处理具体案件时，请务必以正式颁布的法律法规和司法解释为准。因此，这也提示我们应当了解法律法规和司法解释的变化，从而更好地保护自身权益。
       针对实际施工人：
       施工方应加强合同管理，在签订转包或违法分包合同时，明确双方的权利义务，特别是关于工程款支付、质量标准、工期等重要条款，避免因合同条款不明确而产生纠纷。同时，要注重证据收集与保存，在施工过程中，妥善保存与工程相关的各类证据，如施工记录、材料采购凭证、付款凭证等，以便在发生纠纷时能够充分证明自己的主张。此外，还应增强法律意识，及时了解《解释二（征求意见稿）》或相应法律法规和司法解释的变化，或利用现有规则直接向发包人主张权利，从而维护自身权益。
       针对发包人：
       发包人在选择承包人时应严格审查其资质和信誉，避免与不具备相应资质的承包人签订合同，从源头上减少非法转包、违法分包等行为的发生。在合同履行过程中，要加强对工程进度、质量等方面的监督管理，及时发现并制止承包人的违法违规行为。同时，要规范自身的付款行为，按照合同约定及时支付工程款，避免因欠付工程款而承担不必要的法律责任。在面对施工方的代位权诉讼时，要积极应对，审查施工方和承包人之间的债权债务关系以及自身与承包人之间的债权债务关系，确保自身合法权益不受侵害。
       综上，《解释二（征求意见稿）》旨在纠偏实践中对“实际施工人”制度的过度适用，引导建设工程纠纷的解决回归合同相对性这一民法基本原则。对于施工方而言，未来的维权路径将更复杂、举证责任更重，对合同管理和法律战术的要求更高。各方均应密切关注该解释的最终定稿与施行，并据此调整自身的风险防范与权利主张策略，以适应法律环境的变化，保障自身的合法权益。
       【作者简介】廖彩灵：民商法专业律师。自2019年加入南天明律师所以来，办理过众多建设工程合同纠纷、房地产纠纷、合伙合同纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷合同纠纷等类诉讼案件，现担任佛山市多家知名建工企业的常年法律顾问，在处理建设工程法务方面具有丰富经验。联系电话13534578818。