竣工验收作为工程建设的关键环节，直接决定了工程价款结算、质量责任及其他权利义务的起算时点。实践中，部分发包人为早日实现工程效用，规避市场风险或其他原因，在工程未经竣工验收的情况下就占有使用。司法解释规定此为“擅自使用”，本文对发包人擅自使用建设工程的含义、构成情景及法律后果作分析。
一、“擅自使用”条款的规范意义
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释一》）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定了发包人擅自使用未经竣工验收合格的建设工程的责任，即除地基基础工程和主体结构外，其他部分推定为质量合格。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”明确了工程验收合格是交付使用的前提。建设工程的竣工验收，并非可由发承包方任意取舍的环节，而是一项关乎公共安全的强制性法规要求。如果发包人明知建设工程未验收合格，仍接收使用，则质量责任风险由承包人转移给发包人，意义在于对发包人违反法律规定的惩罚，以及督促发包人严格遵守工程质量管理，防范因使用不合格工程而引发社会公共安全风险。
二、“擅自使用”行为的界定
（一）对“擅自”的理解
“擅自”是否包括未经承包人知情同意，从《建筑法》第六十一条第二款关于“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定可知，“擅自”是针对发包人违反了前述关于工程“必须经验收合格方可使用”的强制性规定而言，而非针对承包人的意志而言，与承包人是否知情同意无关。换言之，发包人使用未经验收合格的工程，则构成擅自使用，不论承包人是否知情同意。发包人不能以其使用行为已获承包人同意或承包人未反对为由，主张其行为不构成擅自使用。
（二）对“使用”的理解
在司法实践中，法院认为发包人构成“擅自使用”通常有以下几种类型：
1.将工程房屋交付购房者视为投入使用
在房地产项目中，发包人将未经验收合格的房屋交付给购房者、办理交房手续、允许业主进场装修或入住，会被认为擅自使用。在（2020）最高法民申2575号案中，法院认为项目工程主要用于出售，发包人在明知工程未经竣工验收的情况下，将案涉工程房屋交付业主并装修入住，其行为已经构成擅自使用。
2.对建筑物控制支配视为投入使用
发包人派员进驻工地、更换门锁、悬挂自身标识铭牌、将工程置于其控制管理之下，或在工程内存放自有设备、材料等，这些行为虽然不属于生产经营，但已表明发包人对工程实现了排他性的物理控制与支配。在（2017）最高法民申2188号案中，法院认为工程未进行竣工验收，但承包人已经撤出施工场地，案涉工程作为整体处于发包人的支配和控制下，发包人在接管案涉工程后即悬挂公司标志牌以及在厂房内存放物品的行为构成对案涉工程的使用。
3.试营业行为视为投入使用
发包人将未经验收合格的酒店、商场、厂房等工程进行试营业、正式营业或生产活动等，目的是利用工程获得收益，表明发包人同意接收工程。在（2020）最高法民终449号案中，法院认为，酒店在2016年12月2日试营业，自试营业起收益归属发包人，故2016年12月2日发包人已经实际接收案涉工程，意味着承包人自此完成其合同义务，开始享有请求支付工程价款的权利。
（三）“擅自使用”的例外情形
并非所有在竣工验收合格前的占有或使用行为一律会被认定为擅自使用。在特定情形下，因行为目的符合行业特殊规定或具有正当性、紧迫性，则不属于擅自使用。主要有以下几种情形：
1.工程项目需要以试运行作为竣工验收的前提
对于公路、桥梁、特种工业生产线等特殊工程项目，其设计功能决定了竣工验收必须先经过一段时间的试运行程序，以检验其长期性能与安全性，试运行本身是竣工验收的前提环节。此类技术规范明确开展的试运行，不属于擅自使用。在（2018）最高法民申5641号案中，法院认为公路作为特殊的建设工程项目，进行前期通车试运营是竣工验收的必备条件和必经程序，本案中并不存在发包人擅自使用涉案公路的情形。
2.发包人为避免损失进一步扩大而接收使用
当工程已存在明显质量问题时，承包人经催告后拒绝修复，发包人为避免损失进一步扩大而进入现场进行必要的保护、维修或委托第三方完成剩余工作，此种基于减损义务的行为，通常不被视作擅自使用。
（1）承包人承认质量问题并拒绝返修，发包人委托案外人返修
在（2017）最高法民再329号案中，法院认为施工方对工程质量存在问题的意见并未提出异议并签字确认，但其并未按照会议记录进行返修。发包方为避免损失扩大，委托他人返修，不属于擅自使用，该返修费用应由施工方承担。
（2）承包人擅自离场，发包人为避免损失将工程委托他人完成
在(2016)新27民终450号案中，法院认为由于承包人自身原因，工程尚未完工时就擅离工地，造成该项目部分顶板、门窗等工程均由发包人自行组织施工完成。在合理协商期内长期逃避协商，致使发包人无法与其取得联系达2年之久。承包人存在严重违约的行为，不能认为发包人搬进库房是对工程的使用。
3.发包人应政府要求而使用
因举办重大社会活动、执行政府行政命令原因，而对未验收工程进行临时性使用，此行为不属于擅自使用。在（2020）豫民再145号案中，法院认为万国公司在2012年4月27根据信阳市人民政府的要求，为举办中国信阳第二十届国际茶文化节的相关活动临时使用案涉工程，不属于擅自使用情形，不应作为竣工日期。
4.因公共利益需要而使用
因应对紧急公共事件，为了维护公共利益而使用未经竣工验收合格的工程。此种行为具有正当性、公益性，不属于擅自使用。在(2014)辽审一民申字第1299案号中，法院认为，为确保人民群众的利益不受侵害，保障冬季及时供暖，维护社会和谐、稳定，国惠环保新能源有限公司对尚未验收且存在质量问题的标的烟囱进行必要使用于理可通，国惠环保新能源有限公司并非主观上积极、主动、故意为之，而是客观上被迫使用，不属于擅自使用的情形。
5.使用辅助性工程
如果发包人仅使用整体工程中的辅助性工程，例如景观园林工程等，能否认定发包人构成擅自使用，司法实践中有不同观点：
在(2017)最高法民申1548号案中，法院认为景观园林工程等属于辅助性工程，在工程尚未验收合格且承包人自愿退场的情况下，虽然住宅小区已经交付给业主使用，但不能由此认定发包人将辅助性的景观园林工程全部擅自使用。
而在(2020)黔01民终5852号案中，法院认为案涉工程未办理竣工验收，双方当事人之间亦未办理工程移交手续，案涉景观工程作为被上诉人所开发的房地产项目的附属设施客观上系被上诉人向购房人交付内容的组成部分，被上诉人已向购房人履行交房义务，实际获取了工程利益，因此，即使本案双方当事人未办理工程移交手续，亦应认定为被上诉人事实上已接收使用工程。
三、“擅自使用”的后果
1.视为擅自使用部分的工程质量合格，质量责任转移至发包人
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》明确：“发包人擅自或强行使用的，出现质量问题的，根据本条规定，由发包人自行承担责任。该规定实质是关于工程质量责任风险的转移”。法律将发包人擅自使用之日，视为其对工程除地基基础和主体结构外的质量予以认可之日。自此，该部分工程的质量风险责任由承包人处转移至发包人处。发包人作为专业工程领域的参与主体，在明知工程未经验收合格的情况下仍选择使用，应推定其自愿接受工程质量。
2.视为擅自使用部分的工程竣工验收合格，竣工日期确定
竣工日期的认定直接关联工程款支付时点、工程款利息起算、工期违约责任判断、质量保修期与缺陷责任期起算及工程价款优先受偿权行使期限起算等多个重要法律问题。对于发包人擅自使用情形下竣工日期的认定，《建工司法解释一》第九条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。在此情况下，发包人擅自使用之日，在法律上即被视为工程竣工验收合格之日。
3.发包人应支付擅自使用部分的工程结算款
工程款支付与工程验收合格密切相关。当发包人擅自使用工程时，视为工程已验收合格，意味着承包人已完成合同项下的主要义务。因此，承包人请求发包人支付工程价款的条件随之成就，承包人有权向发包人主张支付工程价款。
4.起算建设工程价款优先受偿权期间
《建工司法解释一》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如上述，发包人擅自使用工程之日，即被认定为工程竣工验收合格之日，此时发包人负有支付工程款的义务。因此，该日期同样成为承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间。
5.起算缺陷责任期
《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”鉴于发包人擅自使用的日期可作为工程竣工验收合格的日期，因此相应的缺陷责任期自发包人擅自使用时开始起算。缺陷责任期满后，若无属于承包人责任的缺陷，发包人需向承包人退还质量保证金。
6.承包人可能仍需承担质量保修责任
对于发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，是否免除承包人的质量保修责任，存在不同的观点。
一种观点认为，根据《建工司法解释一》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，发包人擅自使用后，承包人只对地基基础工程和主体结构质量问题承担责任，其余部分的质量责任均予以免除。
另一种观点认为，发包人擅自使用的后果只是推定工程验收合格，但并不因此免除承包人的后续保修义务。如在（2019）最高法民再166号案中，法院认为临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。
7.发包人可能受到行政处罚
发包人擅自使用未经验收工程的行为，不仅触发民事法律关系的调整，同时也构成对工程质量管理行政秩序的违反。《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的……。”因此如果发包人擅自使用工程，还可能面临相应的行政处罚。
8.承包人仍需配合办理竣工验收及备案手续
在工程竣工验收及备案中，部分材料如施工资料、质量合格文件、工程保修书需要承包人配合签署并提供。虽然发包人擅自使用的情况下视为工程竣工验收合格，但并不因此免除承包人配合竣工验收及备案手续的协助义务，如（2018）最高法民申279号案中，法院认为承包人不能以工程质量已视为验收合格为由，拒绝配合发包人办理竣工验收及备案手续。
9.对于发包人未擅自使用部分，不免除承包人的质量责任
依据《建工司法解释一》第十四条，承包人仅对发包人擅自使用的部分工程免责，对于未使用部分，承包人仍应承担返修的质量责任。
四、实务建议
对发包人而言：1.坚持先验收、后使用的原则，确保工程经验收合格后再交付使用。2.若有合理理由确需提前使用，建议与承包人达成书面协议或通过会议纪要、通知函等形式确认，并明确不属于发包人擅自使用，同时可委托公证单位对施工现状界面作公证。
对承包人而言：1.发现发包人擅自使用迹象时，保留固定相关证据，如影像资料、会议纪要、发包人的使用通知等。2.当工程具备竣工验收条件时，承包人负有配合竣工验收的义务，承包人应提交完整的竣工验收资料、积极配合发包人验收工程。
【作者简介】杨健豪：房地产与建设工程专业律师，自2014年从业以来，专注房地产与建设工程领域的法律服务，办理过大量买卖合同、租赁合同、物业服务合同、建设工程合同纠纷等类民事案件及撤销工商处罚决定、政府不作为等行政案件，服务顾问单位的经验丰富。联系电话13539728254。
